SOMMARIO: 1. Massima. 2. Il fatto. 3. La decisione. 4. Conclusioni.
Massima
Per la sentenza Cons. Stato, Sez. V, 22.01.2026, n. 523 è legittima – e non nulla ex art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 – la clausola del bando di gara che vieti l’inserimento di elementi economici nella busta amministrativa, anche nel caso in cui la gara sia da aggiudicarsi con il prezzo più basso e, quindi, l’anticipata conoscenza di elementi economici non possa influenzare l’attribuzione dei punteggi. Per il Consiglio di Stato: la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, sancita dall’art. 10, comma 2, non esclude che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto;
Le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, non sono nulle, non ricadendo nel divieto di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, né presentano caratteri di illegittimità per irragionevolezza, in quanto impongono agli operatori economici un onere che non è eccessivamente gravoso, il cui rispetto non collide con il favor partecipationis ed assicura l’imparzialità e la par condicio, in quanto strumentale ad evitare condizionamenti nello svolgimento delle operazioni preliminari di verifica, demandate alla Commissione giudicatrice, relativamente agli operatori economici che si siano già determinati a partecipare alla gara.
Il fatto
La sentenza di cui in epigrafe trae origine dall’impugnazione da parte della società Fratelli Cancellaro S.r.l. della determina n. 162 del 2025 con cui il Comune di Padula ha escluso la predetta società dalla gara d’appalto relativa ai lavori per la realizzazione di mense scolastiche (oggetto di finanziamenti PNRR), disponendone l’aggiudicazione alla De Alt Costruzioni s.r.l. nella parte in cui gli atti di gara prevedono, a pena di esclusione, che la documentazione amministrativa non debba rendere palese alcun elemento dell’offerta economica.
Avverso la sentenza del TAR che parzialmente accoglieva il ricorso principale, statuendo che, essendo il criterio di aggiudicazione della procedura negoziata quello del minor prezzo, “in alcun modo la conoscenza anticipata da parte della S.A. del ribasso percentuale offerto da una o più delle imprese partecipanti avrebbe potuto compromettere l’imparzialità del giudizio della medesima, ha proposto appello la De Alt Costruzioni s.r.l., che ha dedotto la violazione degli artt. 10, 94, 95 e 107 d.lgs. n. 36 del 2023.
Nello specifico, l’appellante principale ha dedotto la erroneità della sentenza impugnata, sul presupposto della legittimità delle clausole del bando che, nel disciplinare le modalità di svolgimento della gara, hanno sancito, a pena di esclusione, il divieto di inserire l’offerta economica nella busta contenente la documentazione amministrativa.
Infatti, l’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, su cui si fonda la decisione, consente alla P.A. di introdurre ulteriori clausole escludenti che possono scaturire dalla violazione delle regole sulla formazione dell’offerta previste dalla lex specialis, le quali, disciplinando un segmento successivo alla delimitazione della platea dei concorrenti, non sono limitative del favor partecipationis.
Secondo quanto analiticamente sostenuto dall’appellante, ne deriva che non risulta violato il principio di proporzionalità, in quanto il divieto di inserire l’offerta economica nella busta contenente la documentazione amministrativa è un adempimento in sé non irragionevole né eccessivamente gravoso e, quindi, legittimo.
La decisione
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale accoglie l’appello in quanto fondato nel merito.
Ebbene, il Consiglio di Stato, in accoglimento della tesi dell’appellante, afferma che il provvedimento di esclusione trova la sua giustificazione nelle clausole del bando di gara, impugnate in tal sede e ritenute illegittime dal giudice di primo grado per contrasto con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023.
Al fine di sconfessare le conclusioni del Tar adito, il Consiglio di Stato rileva che non è nulla, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d. lgs. n. 36 del 2023, la clausola del Disciplinare di gara che impone, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica.
Inoltre, il Consiglio di Stato ha statuito che, anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta.
Anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta;
In ultimo, il Consiglio di Stato statuisce il seguente principio di diritto: le clausole del bando, che impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, non sono nulle, non ricadendo nel divieto di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, né presentano caratteri di illegittimità per irragionevolezza, in quanto impongono agli operatori economici un onere che non è eccessivamente gravoso, il cui rispetto non collide con il favor partecipationis ed assicura l’imparzialità e la par condicio, in quanto strumentale ad evitare condizionamenti nello svolgimento delle operazioni preliminari di verifica, demandate alla Commissione giudicatrice, relativamente agli operatori economici che si siano già determinati a partecipare alla gara.”.
Conclusioni
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale ed incidentali proposti, accoglie l’appello principale e, in parziale riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso introduttivo.
