SOMMARIO: 1. Massima. 2. Il fatto. 3. La decisione. 4. Conclusioni.
Massima
Con l’entrata in vigore del decreto legislativo correttivo n. 209 del 2024 si è verificata una significativa restrizione del campo di applicazione del meccanismo del cumulo alla rinfusa.Specificamente, si è passati da un meccanismo di avvalimento ex lege bidirezionale (consorzio-consorziata e consorziata-consorzio) ad un meccanismo di avvalimento ex lege monodirezionale (consorziata-consorzio).
Quindi, nell’ipotesi in cui il consorzio stabile, pur partecipante alla gara abbia indicato un consorziata non qualificata per l’esecuzione delle prestazioni, il prestito può operare soltanto se il consorzio stabile e la consorziata qualificata hanno stipulato uno specifico contratto di avvalimento ex. art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.
Il fatto
La sentenza di cui in epigrafe prende le mosse nell’ambito di una gara nella quale la commissione giudicatrice aveva negato al Consorzio Arco l’attribuzione di 2 punti previsti per la certificazione della parità di genere, in quanto tale ultima certificazione non era posseduta anche dalle società consorziate specificamente designate per l’esecuzione dell’appalto.
Avverso l’aggiudicazione, il Consorzio Arco (secondo graduato) proponeva ricorso e, con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., il T.A.R. per l’Umbria accoglieva le doglianze formulate e, per l’effetto, annullava l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Integra.
Nello specifico, il giudice di primo grado annullava gli atti di gara affermando che la Commissione giudicatrice, prendendo atto del possesso della certificazione di parità di genere in capo al Consorzio ricorrente – oggetto di avvalimento ex lege in favore delle consorziate designate esecutrici – avrebbe dovuto riconosce il relativo punteggio in favore del Consorzio AR.Co. Lavori.
L’impianto motivazionale della sentenza si fonda sull’applicazione del meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa – riconosciuto anche dall’art. 67 del codice dei contratti pubblici prima dell’entrata in vigore del Correttivo di cui al D. lgs. n. 209 del 2024 – a tenore del quale, in caso di appalto di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione ne è derivata la rinnovazione della graduatoria di gara, nonché la riedizione del procedimento di aggiudicazione e delle verifiche sul possesso dei requisiti da parte dell’impresa aggiudicataria, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata.
Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il Consorzio Integra.
All’esito della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, con ordinanza del 16 ottobre 2025, il Collegio ha sospeso l’efficacia esecutiva della sentenza al fine di mantenere la res adhuc integra e, quindi, evitare che nelle more della definizione del giudizio di merito si perfezioni (attraverso una nuova delibera di aggiudicazione definitiva) un avvicendamento che potrebbe risultare travolto dall’esito dell’appello proposto.
La decisione
Oggetto della causa controversa è se un consorzio di imprese artigiane munito di una certificazione di parità di genere, il quale abbia designato come imprese esecutrici due consorziate prive di tale certificazione, possa vedersi riconosciuto o meno il punteggio premiale previsto per tale certificazione dalla lex specialis.
Il Consiglio di Stato, passando in rassegna la nozione di consorzio stabile e la recente evoluzione normativa in materia di cumulo alla rinfusa ha l’occasione di chiarire quanto segue.
Il meccanismo del cumulo alla rinfusa consente ai consorzi stabili di potersi qualificare, cumulando i propri requisiti di capacità tecnica ed economica a quelli maturati dalle imprese consorziate, in una sorta di avvalimento ex lege che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 47 comma 1 e comma 2 del D. Lgs. 50/2016 (riprodotto anche con l’entrata in vigore del nuovo D. lgs. 36/2023) opera in senso bidirezionale.
Dunque, in sostanza, “il cumulo alla rinfusa va inteso come un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità: deve infatti ragionarsi in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi abbia i requisiti e da chi esegua, dal momento che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili sia i soggetti che hanno i requisiti, sia quelli che in concreto eseguono”.
I principi di cui sopra sono rimasti sostanzialmente immutati anche nella vigenza del d.lgs. n. 36 del 2023 (nella sua versione ante correttivo).
Peraltro, l’art. 225, comma 13, secondo periodo, del d. lgs. n. 36 del 2023 consente ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cumulo alla rinfusa ai fini dell’affidamento di servizi e forniture e, dunque, di poter integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle consorziate non esecutrici.
Con l’entrata in vigore del d. lgs. n. 209 del 2024 (c.d. correttivo) il legislatore ha, per la prima volta, introdotto un duplice regime, a seconda che il consorzio stabile partecipi alla procedura eseguendo in proprio (id est: con la propria struttura, senza indicare le imprese esecutrici), oppure tramite le consorziate designate, indicandole come esecutrici dell’appalto).
Nessuna novità si registra, quindi, nel caso in cui il Consorzio stabile esegue in proprio, laddove i requisiti delle consorziate si cumulano in capo al consorzio stabile con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa.
Invece, quando il consorzio stabile non esegue in proprio, ma affida l’esecuzione della prestazione ad una (o più) delle imprese consorziate; in tal caso, la consorziata esecutrice deve possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104, d. lgs. n. 36/2023
Dunque, ne deriva che con l’entrata in vigore del decreto legislativo correttivo n. 209 del 2024 si è verificata una significativa restrizione del campo di applicazione del meccanismo del cumulo alla rinfusa: si è passati da un meccanismo di avvalimento ex lege bidirezionale (consorzio-consorziata e consorziata-consorzio) ad un meccanismo di avvalimento ex lege monodirezionale (consorziata-consorzio).
Quindi, nell’ipotesi in cui il consorzio stabile, pur partecipante alla gara abbia indicato un consorziata non qualificata per l’esecuzione delle prestazioni, il prestito può operare soltanto se il consorzio stabile e la consorziata qualificata hanno stipulato uno specifico contratto di avvalimento ex. art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.
Tornando al caso di specie, premesso che il caso di specie rientra nell’ambito di applicazione ante decreto correttivo.
Ebbene, ai fini dell’applicazione dei principi del cumulo alla rinfusa, ai sensi dell’art. 67, comma 2, del d. lgs. 36/2023, è necessario che sussistano almeno due condizioni concorrenti e cioè che il consorzio Arco sia un consorzio stabile e che il requisito per il quale si invoca il cumulo alla rinfusa sia un requisito di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento.
Per ciò che concerne la prima questione, vi è da dire che il cumulo alla rinfusa ante decreto correttivo si applica ai consorzi stabili.
Nel caso di specie, l’istruttoria svolta nel giudizio de qua ha confermato che il consorzio Arco possiede i requisiti per essere definito consorzio stabile, in quanto concretamente munito di una comune struttura d’impresa.
Per quanto riguarda invece la seconda condizione, l’art. 67, comma 2, del d. lgs. n. 36/2023, prevede il cumulo alla rinfusa esclusivamente per i requisiti di capacità tecnica e finanziaria prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento e non di requisiti premiali 8come invece quello che viene in rilievo nel caso di specie), in quanto l’applicazione dei principi del cumulo alla rinfusa in via analogica, e quindi oltre le ipotesi normativamente previste, lederebbe il principio della par condicio competitorum.
Sotto diverso ma non secondario aspetto, l’art. 65 nel riferirsi al concorrente inteso come soggetto che esegue i lavori.
Di conseguenza, se la lex specialis prevede un requisito premiale, quest’ultimo, essendo diretto a qualificare la prestazione contrattuale dal punto di vista oggettivo, non può che riferirsi al concorrente che esegue la prestazione.
Nel caso di specie, invece, vi è una totale dissociazione soggettiva tra colui che è in possesso del requisito premiale (il Consorzio Arco) e coloro che materialmente eseguiranno le prestazioni (le consorziate non qualificate).
Pertanto, ai sensi della normativa poca fa enucleata, non sarebbe applicabile il meccanismo del cumulo alla rinfusa, in quanto riferibile soltanto nei confronti dei requisiti di ammissione alla gara e non anche per i requisiti premiali.
Conclusioni
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
