SOMMARIO: 1. Massima. 2. Il fatto. 3. La decisione. 4. Conclusioni.
Massima
In tema di sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB per omissioni informative nei prospetti d’offerta al pubblico, la responsabilità degli amministratori non esecutivi sussiste anche in assenza di deleghe operative, qualora costoro, pur essendo in grado di percepire indici sintomatici di irregolarità dell’operatività aziendale – alla luce della diligenza professionale richiesta dalla natura del loro incarico -, omettano di attivarsi per acquisire informazioni e prevenire l’illecito, violando il dovere di agire informati ex art. 2381, commi 3 e 6, c.c.; ne consegue che la condotta omissiva integra colpa ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689 del 1981, salvo prova contraria ol cui onere grava in capo all’amministratore. La ratio è quella di garantire la tutela dell’affidamento del mercato e la corretta circolazione delle informazioni, principi cardine dell’ordinamento finanziario.
Il fatto
Il sig. A.B., componente del Consiglio di Amministrazione di una banca proponeva opposizione contro una sanzione amministrativa pecuniaria di 10.000 Euro, irrogata dalla CONSOB nel 2017. L’addebito riguardava la violazione dell’art. 94, comma 2, del TUF (Testo Unico Finanziario ex d.lgs. n. 58/1998), per l’omessa indicazione di informazioni concernenti la sussistenza, l’entità e gli effetti del c.d. capitale finanziato, ossia dei finanziamenti concessi ai clienti per l’acquisto di azioni della stessa banca, all’interno dei prospetti di base relativi alle offerte obbligazionarie degli anni 2014 e 2015.
Secondo l’autorità di vigilanza, tale omissione aveva inciso sulla completezza e sulla trasparenza informativa dovuta agli investitori.
La Corte d’appello di Venezia, investita dell’opposizione ex art. 195, comma 7, TUF, respingeva il ricorso, confermando la legittimità e la fondatezza della sanzione e ritenendo quindi il sig. A.B. responsabile – anche in qualità di consigliere non esecutivo – per non essersi attivato a fronte della sussitenza di indici sintomatici dell’operatività irregolare, conoscibili con la diligenza professionale richiesta dalla carica da lui ricoperta.
Avverso tale decisione l’amministratore proponeva ricorso per Cassazione, adducendo ben quattordici motivi e deducendo, tra gli altri, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, la violazione del diritto di difesa e del contraddittorio, la tardività della contestazione, la mancata applicazione retroattiva della normativa più favorevole, nonché l’insussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito e la natura “penale” della sanzione in contrasto con l’art. 6 CEDU e l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
La decisione
La Suprema Corte, in prima istanza, sancisce che la giurisdizione in materia di opposizione alle sanzioni CONSOB spetta al giudice ordinario, trattandosi di un procedimento di cognizione ordinaria e non di un ricorso avverso un provvedimento amministrativo. La giurisprudenza sul punto si è consolidata nel ritenere che tali sanzioni, pur adottate da un’autorità amministrativa indipendente, non assumono la natura di atti autoritativi in senso stretto, bensì quella di provvedimenti sanzionatori soggetti a pieno sindacato giurisdizionale sul merito da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria.
Un punto centrale della decisione riguarda la decorrenza del termine decadenziale di centottanta giorni ex dall’art. 195, comma 1, TUF attinente alla contestazione della violazione. La Corte ritiene che tale termine non decorra dal momento in cui la CONSOB viene a conoscenza dei fatti, ma da quello in cui l’attività istruttoria può dirsi effettivamente conclusa, consentendo all’autorità di avere piena contezza dell’illecito e dei soggetti responsabili. Pertanto, la contestazione mossa al sig. A.B. doveva considerarsi tempestiva, essendo intervenuta in un momento successivo al completamento dell’istruttoria e dunque nel rispetto del termine di legge.
Inolte, il Giudice delle Leggi esclude che la sanzione irrogata possa considerarsi di matrice penalisitica ai sensi proprio della giurisprudenza della CEDU. Ciò poiché le sanzioni amministrative previste dal TUF, in particolare quelle relative a carenze informative nei prospetti, non comportano restrizioni della libertà personale e non sono – di conseguenza – equiparabili alle pene in senso sostanziale.
Alla luce di quanto sopra esposto, non trovano applicazione le garanzie tipiche del processo penale — come la retroattività della legge più favorevole contestata in uno die quattordici motivi di ricorso proposti— né sussiste violazione dell’art. 6 CEDU o dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
La Corte si è inoltre soffermata ad esprimere un importante precisazione relativamente al ruolo – talvolta controverso – degli amministratori non esecutivi, affermando che anche coloro che non sono investiti di deleghe operative devono comunque adempiere a un dovere di vigilanza informata, continuativa e consapevole.
In presenza di elementi idonei a far emergere i c.d. indici sintomatici di operatività irregolare — come, nel caso di specie, l’anomala concessione di finanziamenti ai soci per l’acquisto di azioni proprie o le richieste diffuse di rimborso di titoli illiquidi — l’inerzia dell’amministratore è idoena ad integrare una condotta colposa. Ai sensi dell’art. 2381 c.c., l’obbligo di agire informato, impone un atteggiamento proattivo e di effettiva partecipazione all’attività di controllo societario.
La Suprema Corte inoltre con riferimento all’onere della prova, ribadisce che, in materia di sanzioni amministrative, vige una presunzione di colpa a carico dell’autore della violazione, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981. Di conseguenza, è l’amministratore che è tenuto a provare di aver agito senza colpa.
Detto principio non si pone in contrasto con la presunzione di innocenza, poiché l’illecito amministrativo si fonda su parametri di diligenza oggettiva e non su elementi psicologici propri del diritto penale.
Nel caso in esame, tale onere non veniva assolto: il ricorrente, infatti, non aveva dimostrato di aver esercitato la dovuta vigilanza, né di aver sollecitato verifiche o adottato iniziative atte a impedire la diffusione di prospetti non conformi alle prescrizioni di trasparenza.
Conclusioni
La Corte di Legittimità conferma la correttezza della decisione impugnata, ritenendo pienamente legittima la sanzione amministrativa comminata dalla CONSOB e rigetta – quinidi – il ricorso condannando il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione, in favore della controricorrente.
