SOMMARIO: 1. Massima. 2. Il fatto. 3. La decisione. 4. Conclusioni.
Massima
Il pubblico ministero che proceda per un reato presupposto della responsabilità degli enti ex d.lgs. n. 231 del 2001 e disponga di elementi idonei a dar avvio alle indagini nei confronti dell’ente, è obbligato a procedere al relativo accertamento, posto che – pur non applicandosi il principio costituzionale dettato dall’art. 112 Cost. – l’obbligatorietà del perseguimento degli illeciti da reato degli enti discende ex se dalla previsione normativa che ha introdotto tale forma di responsabilità.
Nel caso di commissione di reati che costituiscono anche il presupposto della responsabilità da reato degli enti, il giudizio di proporzionalità e adeguatezza delle misure deve essere svolto secondo una valutazione complessiva, sulla cui base stabilire se e quale misura sia idonea a contenere il rischio di reiterazione, al fine di evitare che si addivenga alla non necessaria compressione dei diritti della persona fisica lì dove ciò non è strettamente necessario, essendo maggiormente adeguate le misure cautelari adottabili nei confronti dell’ente.
Il fatto
La pronuncia in commento trae origine da un procedimento cautelare di particolare complessità, sviluppatosi nell’ambito di un’articolata indagine preliminare concernente l’ipotizzata esistenza di un sodalizio criminoso stabilmente organizzato e finalizzato alla commissione di una pluralità di reati contro la pubblica amministrazione e il patrimonio. Secondo l’impostazione accusatoria, le condotte contestate – tra cui figurano, in posizione centrale, i delitti di corruzione, turbata libertà degli incanti, truffa aggravata e frode nelle pubbliche forniture – si sarebbero inserite in un disegno unitario, sorretto da un vincolo associativo di natura permanente e caratterizzato da una ripartizione di ruoli funzionale alla sistematica alterazione delle procedure di affidamento degli appalti pubblici.
L’accusa individuava il fulcro dell’organizzazione in un imprenditore, considerato promotore e dominus dell’operazione criminosa. Questi, secondo l’ipotesi accusatoria, avrebbe operato avvalendosi di molteplici strutture societarie intestate formalmente a terzi, utilizzate come schermi giuridici per occultare la reale titolarità delle imprese aggiudicatarie degli appalti.
In tale contesto, l’indagine ricostruiva una serie di rapporti negoziali e societari che, secondo la prospettazione del pubblico ministero, avrebbero consentito al sodalizio di operare in modo continuativo nel tempo, assicurandosi indebiti vantaggi economici mediante il sistematico aggiramento delle regole di evidenza pubblica.
Nel quadro di tale indagine, il pubblico ministero avanzava richiesta di applicazione di misura cautelare interdittiva nei confronti di un soggetto indicato quale legale rappresentante di una delle società coinvolte e, al contempo, fratello del presunto promotore dell’associazione. Ad egli veniva attribuito il ruolo di prestanome, funzionale a garantire la spendita formale della titolarità di cariche societarie in capo a un soggetto diverso dal reale dominus delle imprese, così da consentire la prosecuzione delle attività illecite in un contesto di apparente legalità.
Il Giudice per le indagini preliminari, investito della richiesta cautelare, la rigettava integralmente. In particolare, il Gip escludeva la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di associazione per delinquere, ritenendo che il materiale indiziario raccolto non fosse idoneo a dimostrare l’esistenza di un accordo criminoso stabile e di una struttura organizzata autonoma rispetto alla commissione dei singoli reati-fine. Secondo il Giudice, peraltro, le condotte contestate potevano, al più, essere ricondotte a ipotesi di concorso di persone nei singoli reati, difettando quegli elementi ulteriori – quali la permanenza del vincolo e la predisposizione di un’organizzazione, sia pur minima – richiesti dall’art. 416 c.p.
Il Gip sottolineava, inoltre, come il ruolo decisionale e direttivo emergesse in maniera pressoché esclusiva in capo a un unico soggetto, individuato nel fratello dell’indagato, mentre la posizione di quest’ultimo appariva connotata da una funzione meramente formale, priva di autonomia e di effettiva capacità di incidere sulle scelte strategiche dell’ipotizzato sodalizio. Tale circostanza induceva il Giudicante a ritenere insussistente anche il requisito soggettivo della consapevole partecipazione a un’associazione criminosa.
Avverso il provvedimento di rigetto proponeva appello cautelare il pubblico ministero.
Il Tribunale del riesame, ribaltando integralmente la decisione del Giudice per le indagini preliminari, riteneva invece sussistente la gravità indiziaria in ordine al delitto di cui all’art. 416 c.p. e disponeva nei confronti dell’indagato la misura interdittiva del divieto di esercitare attività imprenditoriale e di assumere uffici direttivi in imprese e persone giuridiche, per la durata di nove mesi.
Il Riesame fondava la propria decisione sulla considerazione che la realizzazione delle condotte illecite contestate presupponesse necessariamente il ricorso a una pluralità di strutture societarie, ritenute funzionali alla realizzazione del programma criminoso e indicative dell’esistenza di un’organizzazione stabile. In tale prospettiva, il ruolo di amministratore formalmente ricoperto dal ricorrente veniva qualificato quale contributo causale essenziale all’operatività del sodalizio, in quanto idoneo a garantire la schermatura delle attività illecite e la continuità dell’azione criminosa.
Avverso l’ordinanza del Tribunale del riesame veniva proposto ricorso per cassazione dall’indagato, articolato in quattro motivi.
Con il primo motivo si deduceva l’inammissibilità dell’appello cautelare del pubblico ministero, per non avere quest’ultimo censurato specificamente la sussistenza delle esigenze cautelari.
Con il secondo motivo si denunciava la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione alla ritenuta configurabilità dell’associazione per delinquere, lamentando, tra l’altro, una motivazione meramente apparente e la sostanziale riproduzione di argomentazioni già spese in altro procedimento.
Con il terzo motivo si contestava l’omessa considerazione dell’elemento soggettivo, evidenziando come la consapevolezza della partecipazione a un sodalizio criminoso non potesse essere desunta né dal rapporto di parentela con il principale indagato né dal ruolo societario formalmente ricoperto.
Infine, con il quarto motivo si censurava la sussistenza delle esigenze cautelari e l’idoneità della misura interdittiva applicata, ritenuta sproporzionata e priva di adeguata motivazione in ordine all’attualità del rischio di reiterazione.
La decisione
La Corte di cassazione, con una motivazione ampia, articolata e di marcata impronta sistematica, accoglie il ricorso e annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata, sviluppando un percorso argomentativo che si snoda lungo una pluralità di direttrici, affrontate in modo progressivo e logicamente concatenato. La decisione si segnala non solo per la puntuale ricostruzione dei presupposti applicativi dell’art. 416 c.p. in sede cautelare, ma soprattutto per il rilievo attribuito al giudizio di adeguatezza delle misure, letto alla luce dell’intreccio tra responsabilità penale della persona fisica e responsabilità da reato degli enti ex d.lgs. n. 231 del 2001.
In via preliminare, la Suprema Corte esamina il primo motivo di ricorso, con cui la difesa deduceva l’inammissibilità dell’appello cautelare del pubblico ministero per omessa specifica censura delle esigenze cautelari. Sul punto, i Giudici di legittimità chiariscono che il perimetro devolutivo dell’appello cautelare deve essere ricostruito alla luce del contenuto effettivo del provvedimento genetico.
La Corte osserva come, nel caso di specie, il Giudice per le indagini preliminari avesse rigettato la richiesta cautelare esclusivamente per difetto dei gravi indizi di colpevolezza, senza procedere a una autonoma e compiuta valutazione delle esigenze cautelari.
In tale evenienza, trova applicazione il principio, già affermato in più occasioni dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui «l’impugnazione del pubblico ministero avverso il provvedimento di diniego dell’emissione dell’ordinanza cautelare per l’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, devolve al giudice di appello la verifica di tutte le condizioni richieste per l’adozione della misura prospettate nella originaria richiesta» dovendosi, pertanto, ritenere «ammissibile l’appello con cui il pubblico ministero si limiti a contestare il mancato riconoscimento della gravità indiziaria, senza nulla dedurre in ordine alle esigenze cautelari rappresentate nella richiesta, ma non considerate dal giudice per le indagini preliminari» (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 6 dicembre 2023, n. 5332, Vignola).
A parere del Giudice di legittimità, difatti, il Tribunale del riesame non deve limitarsi a riesaminare criticamente il provvedimento negativo secondo i motivi di gravame del pubblico ministero, bensì riesaminare ex novo la vicenda cautelare comprensiva di un vaglio sulle esigenze cautelari così come prospettate nell’originaria richiesta, sempre che su tale requisito non si sia pronunciato il Gip; nel qual caso è richiesto, a pena di inammissibilità, è necessaria una specifica impugnazione da parte del pubblico ministero.
Alla luce di tale ricostruzione, il primo motivo viene ritenuto infondato, non potendosi ravvisare alcuna preclusione processuale all’esame dell’appello del pubblico ministero.
Il cuore argomentativo della decisione è rappresentato dall’esame congiunto del secondo e del terzo motivo di ricorso, relativi alla sussistenza della gravità indiziaria in ordine al delitto di associazione per delinquere e all’elemento soggettivo della partecipazione associativa.
La Suprema Corte, anzitutto, evidenzia come il Tribunale del riesame abbia ricostruito le condotte contestate valorizzando l’uso di strutture societarie schermanti affidate a prestanome, attribuendo al fratello dell’odierno indagato il ruolo di amministratore di fatto funzionale alla strumentalizzazione delle risorse societarie e alla turbativa delle gare. Con riferimento a tali condotte, deve escludersi la formazione di un giudicato cautelare, non essendosi esauriti i mezzi di impugnazione, con conseguente infondatezza della tesi difensiva volta a precluderne la valutazione incidentale. Tuttavia, pur ritenendo ammissibile l’esame unitario del compendio fattuale, la Corte esclude che l’ipotesi associativa sia sorretta da gravi indizi di colpevolezza.
Nella parte motiva, invero, la Corte svolge una articolata ricognizione dei principi consolidati in materia di art. 416 c.p., ponendo particolare attenzione alla necessità di evitare indebite sovrapposizioni con il concorso di persone nel reato.
La Corte ribadisce, in primo luogo, che il reato associativo postula «la predisposizione di un’organizzazione strutturale, sia pure minima, di uomini e mezzi, funzionale alla realizzazione di una serie indeterminata di delitti» (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 7 novembre 2011, n. 3886, Papa).
Viene così riaffermato il principio secondo cui l’associazione per delinquere si configura come una fattispecie autonoma e distinta rispetto ai singoli reati-fine, richiedendo un quid pluris rappresentato dall’esistenza di una struttura organizzativa stabile e dalla capacità del sodalizio di operare anche indipendentemente dalla commissione di specifici delitti.
In linea con un orientamento ormai consolidato, la Corte sottolinea che la mera reiterazione di condotte criminose non è di per sé sufficiente a integrare il reato associativo, occorrendo piuttosto che le modalità di realizzazione dei reati-fine «conclamino l’esistenza di un vincolo associativo, quale entità del tutto indipendente dalla concreta esecuzione dei singoli delitti-scopo» (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 24 settembre 1999, n. 12530, Tinnirello).
Tale affermazione si inserisce nel solco di quella giurisprudenza che, al fine di preservare il principio di tassatività, esclude una lettura estensiva dell’art. 416 c.p. fondata sulla sola pluralità di reati.
Sul piano soggettivo, invece, la Corte ribadisce che la partecipazione all’associazione richiede la consapevolezza del singolo agente «di far parte di un sodalizio criminoso dotato di una propria autonomia e di essere disponibile a contribuire alla realizzazione del programma criminoso comune» (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 7 novembre 2011, n. 3886, Papa). Consapevolezza, questa, che non può di certo essere presunta, ma deve emergere da elementi fattuali univoci, idonei a dimostrare l’adesione stabile al vincolo associativo.
Applicando tali coordinate interpretative al caso concreto, la Suprema Corte censura l’ordinanza del Tribunale del riesame per aver attribuito rilievo decisivo a elementi meramente indiziari, quali il rapporto di parentela con il presunto dominusdell’organizzazione e la formale titolarità di cariche societarie. Secondo la Corte, tali circostanze, pur potendo assumere rilevanza sul piano probatorio, non sono di per sé idonee a dimostrare la consapevole partecipazione a un sodalizio criminoso, in assenza di ulteriori elementi sintomatici della condivisione del programma delittuoso.
La motivazione impugnata viene così qualificata come meramente apparente, laddove assume «la sussistenza dell’associazione senza individuare quelli che sono i requisiti minimi per configurare l’esistenza di un sodalizio criminoso e, sostanzialmente, sovrapponendo ipotesi di concorso nel reato con quella del reato associativo», senza neppure chiarire per quale ragione le condotte contestate avrebbero richiesto la costituzione di una organizzazione stabile, anziché esaurirsi in un rapporto diretto e unipersonale con il dominus.
Particolarmente innovativo è il segmento della motivazione dedicato alle esigenze cautelari e al giudizio di adeguatezza della misura interdittiva applicata.
Sul punto, invero, la Corte prende le mosse dalla constatazione che il Tribunale del riesame aveva individuato il periculum nella perdurante operatività delle società riconducibili al presunto dominus dell’attività illecita.
Tale impostazione viene ritenuta, in astratto, coerente, ma intrinsecamente contraddittoria nella sua applicazione concreta. Secondo la Suprema Corte, infatti, «se il rischio di reiterazione dei reati è diretta conseguenza della perdurante attività della società, l’unica misura idonea e proporzionalmente giustificata è da individuarsi nella misura interdittiva nei confronti dell’ente e non già del fittizio amministratore che, per definizione, può essere agevolmente sostituito».
È in tale cornice che la Corte, preso atto che nel procedimento in esame la pubblica accusa non ha proceduto nei confronti delle società coinvolte ai fini dell’accertamento della responsabilità da reato ex d.lgs. n. 231 del 2001 – sebbene una parte significativa dei reati contestati rientri tra quelli presupposto dell’illecito dell’ente – sviluppa un articolato percorso argomentativo volto a riaffermare la non discrezionalità dell’esercizio dell’azione in materia di illeciti degli enti collettivi.
La Suprema Corte, invero, afferma che l’accertamento dell’illecito dell’ente, in presenza dei presupposti fattuali e giuridici, non costituisce una scelta discrezionale dell’accusa, «posto che la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 231 del 2001, pur contemplando una responsabilità non dichiaratamente penale e, quindi, sottratta al principio costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 Cost., è pur sempre contemplata in un provvedimento legislativo che, per sua natura, non è suscettibile di applicazione discrezionale».
Né conduce a differenti esiti il fatto che, nel procedimento nei confronti degli enti, l’art. 58 del d.lgs. n. 231 del 2001 attribuisce al pubblico ministero il potere diretto di archiviazione dell’illecito amministrativo. Tale disposizione si limita infatti a semplificare la relativa fase procedimentale, escludendo la necessità dell’intervento del Gip, senza incidere sull’obbligo del pubblico ministero di procedere comunque all’accertamento dell’illecito dell’ente, seppur funzionale alla successiva archiviazione. Resta, peraltro, fermo il controllo del Procuratore generale, al quale il decreto motivato deve essere comunicato e che, in caso di dissenso, può provvedere direttamente alla contestazione dell’illecito.
In conclusione, si statuisce il principio secondo cui «il pubblico ministero che proceda per un reato presupposto della responsabilità degli enti ex d.lgs. n. 231 del 2001 e disponga di elementi idonei a dar avvio alle indagini nei confronti dell’ente, è obbligato a procedere al relativo accertamento, posto che – pur non applicandosi il principio costituzionale dettato dall’art. 112 Cost. – l’obbligatorietà del perseguimento degli illeciti da reato degli enti discende ex se dalla previsione normativa che ha introdotto tale forma di responsabilità».
Da tale approdo interpretativo derivano rilevanti conseguenze in ordine ai rapporti tra le misure cautelari applicabili alla persona fisica, quale autore del reato presupposto, e quelle previste nei confronti dell’ente, ponendosi delicati problemi di coordinamento sistematico e funzionale tra i due piani cautelari.
In linea generale, il principio di proporzionalità, al pari di quello di adeguatezza, opera quale criterio di commisurazione delle misure cautelari alle esigenze concretamente ravvisabili nel caso di specie, imponendo che la misura prescelta sia quella idonea a fronteggiare lo specifico rischio di reiterazione, mediante limitazioni circoscritte a quanto strettamente necessario.
I due principi, pertanto, si integrano reciprocamente e costituiscono parametri vincolanti dell’esercizio del potere cautelare, imponendo al giudice di valutare tanto la specificità delle esigenze cautelari, quanto l’intensità dell’effetto restrittivo prodotto dalla misura applicata.
Da ciò discende l’obbligo di una motivazione puntuale in ordine all’impossibilità di conseguire il medesimo risultato mediante strumenti cautelari alternativi meno invasivi, al fine di evitare un’irragionevole compressione del diritto di proprietà e della libertà di iniziativa economica privata (cfr., ex multis, Cass. pen., Sez. VI, 18 dicembre 2019, n. 3514, Spinella; nonché, con riferimento alle misure cautelari reali, Cass. pen., Sez. II, 28 maggio 2019, n. 29687, Frontino).
La vicenda in esame solleva, inoltre, il problema di verificare se, ed entro quali limiti, la disciplina delle misure cautelari applicabili agli enti possa interferire con la valutazione di adeguatezza e proporzionalità delle misure cautelari personali. A tale quesito, a parere della Corte regolatrice, deve fornirsi risposta positiva, quantomeno sotto il profilo dell’individuazione della misura maggiormente idonea a fronteggiare il rischio concreto di reiterazione.
In via preliminare, il Giudice di legittimità ribadisce che la responsabilità penale della persona fisica e la responsabilità da reato dell’ente condividono un comune presupposto fattuale, rappresentato dalla commissione di determinati reati. Sicché «anche le esigenze cautelari sono necessariamente destinate ad interferire tra di loro, a prescindere dalla loro adozione nei confronti dell’autore del reato presupposto ovvero direttamente in capo all’ente».
Muovendo da tali premesse, deve ritenersi che il giudizio di idoneità e adeguatezza della misura cautelare debba essere svolto attraverso una valutazione complessiva del novero degli strumenti astrattamente applicabili, includendo non solo le misure personali riferibili all’autore del reato presupposto, ma anche quelle direttamente rivolte all’ente.
Ed allora, la Suprema Corte chiarisce che, qualora il rischio di reiterazione risulti più efficacemente contenibile mediante l’applicazione di una misura interdittiva nei confronti dell’ente, quest’ultima deve ritenersi, di per sé, adeguata e sufficiente, rendendo superflua l’adozione di ulteriori restrizioni alla libertà personale dell’indagato.
Di qui, l’affermazione del principio secondo cui «nel caso di commissione di reati che costituiscono anche il presupposto della responsabilità da reato degli enti, il giudizio di proporzionalità e adeguatezza delle misure deve essere svolto secondo una valutazione complessiva, sulla cui base stabilire se e quale misura sia idonea a contenere il rischio di reiterazione, al fine di evitare che si addivenga alla non necessaria compressione dei diritti della persona fisica lì dove ciò non è strettamente necessario, essendo maggiormente adeguate le misure cautelari adottabili nei confronti dell’ente».
D’altronde, il giudizio di adeguatezza non potrebbe di certo essere condizionato dalla scelta del pubblico ministero di non attivarsi per la contestazione dell’illecito dell’ente e per l’adozione delle correlate misure cautelari. «L’omessa attivazione dei poteri di indagine e, quindi, anche delle correlate iniziative cautelari esperibili a carico degli enti» – proclama la Corte – «non può legittimare il pubblico ministero a concentrare la risposta repressiva nei soli confronti della persona fisica».
Applicando tali principi al caso di specie, il Giudice di legittimità ha chiarito che il periculum che la misura cautelare era chiamata a neutralizzare non discendeva dall’assunzione, da parte dell’indagato, di cariche direttive all’interno della società, bensì dalla perdurante operatività dell’ente. Ne consegue che l’unica misura effettivamente idonea e proporzionata a prevenire il rischio di reiterazione del reato, così come prospettato dall’accusa, doveva essere individuata nella misura interdittiva applicabile direttamente nei confronti della persona giuridica.
Alla luce delle considerazioni svolte, nonché degli orientamenti di legittimità in materia[1], la Suprema Corte conclude per l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata, non residuando margini per ulteriori valutazioni idonee a condurre a una diversa soluzione.
Conclusioni
Sulla scorta delle argomentazioni supra esposte, la Suprema Corte conclude per l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza del Tribunale del riesame, ponendo fine al procedimento cautelare.
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[1] Ci si riferisce al principio di diritto secondo cui «nel giudizio di cassazione, va disposto l’annullamento senza rinvio della ordinanza del tribunale del riesame in materia di cautela personale laddove l’eventuale giudizio rescissorio, per la puntuale e completa disamina del materiale probatorio già operata nelle precedenti fasi di merito, non potrebbe colmare l’accertata carenza dei gravi indizi di colpevolezza» (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 21 settembre 2022, n. 40170, Ciurar. In senso conforme: Cass. pen., Sez. II, 5 ottobre 2018, n. 52488; Cass. pen., Sez. IV, 22 settembre 2011, n. 46976).
