SOMMARIO: 1. Massima. 2. Svolgimento del processo. 3. Motivi della decisione. 4. Dispositivo.
Massima
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 4349, pubblicata in data 16 maggio 2024, ha confermato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la P.A. ha il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara; in particolare, la revoca in autotutela degli atti di gara deve ritenersi legittima qualora la p.a. indichi le ragioni di interesse pubblico sottese all’atto di ritiro della gara: tali ragioni, ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, sono infatti sottratte al sindacato giurisdizionale.
Svolgimento del processo
La sentenza di cui in epigrafe ha origine dall’aggiudicazione disposta con provvedimento n. 12623 del 2022 a favore della società Cogea S.r.l. della gara indetta dalla Stazione Unica appaltante della Regione Calabria per l’affidamento del “servizio di Assistenza Tecnica all’Autorità di Gestione del PSR Calabria 2014 – 2022 e Attività di controllo ai sensi dell’art. 125 del Reg. UE n. 1303/2013 e s.m.i”’, servizio, si precisa, svolto negli anni dalla società Cogea s.r.l., con contratto prorogato dal decreto n. 12253 dell’01.12.2021.
È bene precisare che, analoga gara era stata indetta già in precedenza con decreto dirigenziale SUA n. 7070 dell’8.7.2021, ma la procedura era stata in seguito revocata, su richiesta del Dipartimento Agricoltura, per mutato “quadro esigenziale” dei servizi richiesti, con conseguente avviso che sarebbe stata a breve ripubblicata una nuova gara con nuovi documenti progettuali.
Ebbene, all’esito della procedura di gara, Deloitte Consulting s.r.l. proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione disposta in favore della società Cogea S.r.l., assumendo che quest’ultima sarebbe stata autrice di file contenenti alcuni dei documenti (capitolato, progetto e schema di contratto) della precedente e analoga gara poi revocata, che sarebbero stati riutilizzati, con minime variazioni, anche per la nuova gara.
Di talchè, la Regione Calabria avviava tempestivamente una apposita indagine istruttoria, all’esito della quale annullava la procedura, disponendo anche la revoca della proroga tecnica, sulla base della circostanza secondo cui alcuni file della precedente gara 2014 – 2020, poi revocata, erano stati riproposti nella nuova selezione e in essi era stato rinvenuto l’inciso ‘autore Cogea ap’. Circostanza che ha indotto la Regione Calabria ad annullare la procedura non potendosi escludere che, anche solo in via del tutto potenziale, la società Cogea, mediante il salvataggio automatico dei file sul computer della Cogea s.r.l., nel frattempo dismesso, ne avesse conosciuto in anticipo il contenuto, e che tale eventuale situazione avesse comportato un vantaggio competitivo rispetto agli altri partecipanti alla selezione.
Il Dipartimento Agricoltura costatava, però, che la società Cogea s.r.l. non aveva predisposto gli atti della precedente gara, avendo il RUP di allora dichiarato che tali atti erano stati elaborati da lui stesso e che l’inciso visibile sul file di ‘autore Cogea ap’ era conseguenza del personale utilizzo di un computer presente negli uffici regionali al fine di convertire i file word in pdf, senza la consapevolezza che si trattasse di un dispositivo di proprietà altrui.
Cogea s.r.l., dunque, con ricorso principale impugnava dinanzi al T.A.R. per la Calabria il decreto n. 16193 del 10.12.2022 di annullamento in autotutela della gara, il decreto n. 16369 del 13.12.2022 di presa d’atto e conferma di tale annullamento in autotutela, nonché il decreto n. 16500 del 15.12.2022 di revoca della proroga tecnica del servizio, disposta con provvedimento n. 12253 dell’1.12.2021, deducendo l’illegittimità dell’atto di ritiro per violazione dell’art. 67 d.lgs. n. 50 del 2016, e vizio di eccesso di potere, nonchè l’invalidità derivata del decreto di revoca della proroga tecnica.
Successivamente, con un primo atto di motivi aggiunti, la Cogea s.r.l. impugnava il decreto dirigenziale n. 3054 del 6.3.2023, con il quale la Regione Calabria, anziché disporre la ripetizione della gara per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica all’Autorità di Gestione del P.S.R. 2014 – 2022, aveva suddiviso i servizi di controlli P.S.R. e l’attività di assistenza tecnica – prima oggetto di unico bando di gara – predisponendo un avviso di selezione per n. 63 figure professionali a supporto delle descritte attività. Nello specifico, la ricorrente denunciava l’invalidità derivata del suddetto decreto e la contrarietà alle prescrizioni e modalità attuative previste nel capitolo 15 del P.S.R. Calabria 2014 – 2015.
Inoltre, con un secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente chiedeva l’annullamento del decreto regionale n. 6583 del 15.05.2023, di affidamento diretto del servizio di supporto specialistico di assistenza tecnica all’Autorità di Gestione del P.S.R. Calabria in favore di Agriconsulting Supporto Istituzionale s.r.l.
Ancora, con un terzo ricorso per motivi aggiunti, la Cogea s.r.l. impugnava la graduatoria pubblicata il 20.07.2023 sul portale della Regione Calabria della selezione, finalizzata al conferimento dei 63 incarichi libero – professionali per l’attuazione del P.S.R. Calabria 2014 – 2022.
In ultimo, con un quarto atto di motivi aggiunti, la società impugnava anche il decreto della Regione Calabria n. 13417 del 25.9.2023, che aveva sostituito, annullandolo, il precedente analogo decreto n. 13238 del 20.9.2023 di approvazione e presa d’atto della graduatoria degli idonei della selezione finalizzata al conferimento di n. 62 incarichi libero – professionali, per l’attuazione del P.S.R. Calabria 2014 – 2022 e di approvazione dello schema di contratto.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, con sentenza parziale n. 1633 del 2023, respingeva il ricorso principale e, quindi, la domanda di annullamento in autotutela della procedura selettiva, e la domanda di annullamento del decreto n. 16500/2022 di revoca della proroga tecnica.
Di talchè, Cogea s.r.l. proponeva appello avverso la suddetta pronuncia parziale, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “1) La sentenza erra nel sostenere che il fatto all’origine dell’annullamento d’ufficio (vale a dire la possibile pregressa conoscenza da parte di Cogea di documenti poi trasfusi nella procedura d’appalto) giustifichi ex se l’intervento in autotutela, senza la necessità di accertamenti concreti sull’esistenza di reale vantaggio concorrenziale; 2) Le concrete circostanze di fatto e di tempo escludono che sia stata falsata la concorrenza e violata l’imparzialità; 3) La sentenza impugnata ha errato nel respingere, come mera conseguenza del rigetto della domanda principale, la richiesta di annullamento del decreto di revoca della proroga tecnica n. 16500 del 15.12.2022”.
La Regione Calabria, nel giudizio di appello si costituiva in resistenza, proponendo appello incidentale sulla base di quattro motivi, con annessa istanza istruttoria, avente ad oggetto la richiesta al Collegio, ai sensi dell’art. 63, comma 2, c.p.a., di ordinare alla parte appellante principale l’esibizione di tutta la documentazione relativa alla formattazione del disco rigido del computer in questione, in uso al dipendente AP al 12.5.2021.
Anche la società Agriconsulting Supporto Istituzionale s.r.l. si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame principale.
All’udienza del 15 febbraio 2024, la causa veniva introitata in decisione.
Motivi della decisione
(…)
Per ciò che concerne il primo motivo dell’appello principale, la Cogea s.r.l. censurava la sentenza nella parte in cui il Collegio ha ritenuto che il gravato atto di annullamento della gara, è espressione della potestà di autotutela di cui all’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, e non anche del regime giuridico di cui all’art. 67 del d.lgs. n. 50 del 2016 in materia di partecipazione alla preparazione della procedura di appalto.
Ebbene, sul punto il Consiglio di Stato conferma la linea adottata dal giudice di prima istanza stabilendo che l’atto di ritiro della gara per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica all’Autorità di Gestione del P.S.R. Calabria 2014 – 2022 è espressione della potestà di autotutela dell’Amministrazione di cui all’art. 21 nonies L. n. 241 del 1990, precisando, altresì che, la valutazione della conformità all’interesse pubblico delle scelte dell’Amministrazione non è sindacabile dal giudice amministrativo, il quale è tenuto ad attenersi ad aspetti che evidenziano irragionevolezza, difetti logici, violazione dell’imparzialità e travisamento istruttorio, che, nella specie, il Collegio non ritiene sussistenti.
Tale assunto è in linea con quanto analiticamente sostenuto dalla Giurisprudenza consolidata in materia, a tenore del quale: “In questo ambito conferma che, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorchè definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara” (Cons. Stato, n. 6313 del 2018).
Nella specie, all’esito dell’iter istruttorio avviato dalla Stazione Appaltante, è stato accertato con ogni evidenza che i files contestati erano presenti in un computer della Cogea Srl che effettivamente ha potenzialmente conseguito la disponibilità dei documenti prima degli altri operatori economici partecipanti alla procedura. Circostanza che ha imposto un’anticipazione della soglia di tutela al solo rischio o potenziale pericolo di un’eventuale loro lesione’, attraverso l’attivazione del potere di annullamento in autotutela della procedura di gara ex art. 21 nonies L. n. 241 del 1990
Invece, per ciò che concerne la lamentata mancata applicazione al caso di specie dell’art. 67 d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui il Giudice territoriale, nel caso di specie, avrebbe omesso di approfondire il danno concorrenziale idoneo a far venir meno la parità delle condizioni tra i concorrenti, sicchè le affermazioni dell’Amministrazione si fonderebbero su deduzioni di mero principio, non provate e applicate in via presuntiva e automatica. Il Consiglio di Stato stabilisce che la norma in parola non si applica alla fattispecie de qua, perché il predetto articolo si colloca nell’ambito delle c.d. consultazioni di mercato disciplinate all’art. 66 del Codice, che, invece, si riferisce a una potenziale fase propedeutica all’avvio della procedura di gara e riguarda il caso della partecipazione precedente di candidati o offerenti, prevedendo misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente che abbia fornito la documentazione riguardante le consultazioni preliminari di mercato o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. La norma, inoltre, come si è detto, va applicata con riguardo alla fattispecie di esclusione del singolo concorrente e non nella diversa situazione, come quella di specie, dell’annullamento dell’intera gara.
In ultimo, per ciò che concerne il terzo motivo di impugnazione, vi è da dire che il provvedimento di ritiro della gara, in particolare di revoca della proroga tecnica, in base al disposto dell’art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990 è stato emanato per ragioni di interesse pubblico per il mutamento della situazione di fatto da cui è conseguita una rivalutazione dell’interesse originario.
(…)
Dispositivo
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla Regione Calabria. Condanna la società Cogea s.r.l. alla rifusione delle spese di lite del grado a favore di ciascuna delle parti costituite, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.
