SOMMARIO: 1. Massima. 2. Svolgimento del processo. 3. Motivi della decisione. 4. Dispositivo.
Massima
Il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi.
Svolgimento del processo
Con determinazione del 21 luglio 2021, n. 650, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (ARIA) s.p.a. indiceva una procedura a evidenza pubblica, suddivisa in lotti, avente a oggetto l’affidamento, per 36 mesi, del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito delle operazioni di gara, l’ARIA adottava la determina 6 febbraio 2023, n. 116, con la quale aggiudicava il lotto 1 della gara de qua alla Dussmann Service s.r.l.
Di contro, la Markas s.r.l., ritenendo l’aggiudicazione illegittima, per i motivi che di qui a breve andremo ad analizzare, impugnava il provvedimento di aggiudicazione e gli atti conseguenziali e connessi con ricorso innanzi al T.A.R. Lombardia, sede di Milano, con il quale lamentava la mancata esclusione della società aggiudicataria della procedura di gara, ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016, sia perché priva, al momento della presentazione dell’offerta, della regolarità fiscale, in conseguenza di un debito, grave e definitivamente accertato, col Segretariato Generale della Giustizia amministrativa, derivante dal mancato pagamento di una sanzione pari a 18.000 euro, irrogata in conseguenza del ritardato pagamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062 sia per non aver dichiarato tale irregolarità definitivamente accertata.
Di talché, La Dussmann, con apposita memoria difensiva si costituiva in giudizio per resistere al gravame principale e, a sua volta, proponeva ricorso incidentale.
Il Tribunale Amministrativo, con sentenza del 5 giugno 2023, n 1403, respingeva il ricorso principale, rilevando, con riguardo alla dedotta assenza del requisito della regolarità fiscale, che l’importo del contributo unificato non sarebbe “stato notificato all’impresa” e che lo stesso sarebbe stato da quest’ultima “conosciuto a gara avviata e puntualmente corrisposto”, e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Dussmann.
Di conseguenza, la società Markas S.r.l., proponeva appello avverso la sentenza del T.A.R., lamentando (con il primo motivo) l’errore commesso dal giudice di prime cure nel disconoscere la sussistenza della prospettata causa di esclusione dalla gara e nell’aver ignorato la mancata sua dichiarazione da parte dell’aggiudicataria.
Il supremo consesso, nell’affrontare la questione sottoposta dalle parti, rinviene negli orientamenti interpretativi sollevati un contrasto giurisprudenziale, motivo per cui la Sezione ha ritenuto di dover rimettere all’Adunanza Plenaria di cui in epigrafe diversi quesiti e nello specifico: 1) se, …, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara; 2) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, …, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione; 3) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa.
In ultimo, in data 21 febbraio 2024, la causa passava in decisione.
Motivi della decisione
(…)
Nel dirimere la questione interpretativa sottoposta, l collegio non ravvisa alcun contrasto giurisprudenziale.
Il Collegio ha ritenuto opportuno chiarire, in via del tutto preliminare l’orientamento ormai consolidato a tenore del quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara, come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).
Ancora, il Consiglio di Stato ribadisce l’ulteriore principio, che secondo la Sezione remittente si contrapporrebbe al primo, secondo cui i requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis, … siano posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale (ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; 12 febbraio 2018, n. 856; Sez. IV, 1° aprile 2019, n. 2113).
È indubbio che, in applicazione di tale principio, l’operatore economico che intende partecipare alla procedura di gara, deve autodichiarare, attraverso il documento di gara unico europeo, l’assenza delle cause di esclusione prescritte dal codice degli appalti. Ma, anche se quest’ultimo non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.
E poiché, i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto, ne discende il relativo dovere, posto in capo alla stazione appaltante, di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo.
Tale ultimo assunto si desume anche dall’art. 80, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.
E dunque, il Consiglio di Stato stabilisce che la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.
Per quanto riguarda, invece, il secondo quesito, il Consiglio di Stato espressamente sancisce che indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.
Sgombrato il campo da qualsivoglia dubbio interpretativo, il Collegio passa in rassegna la questione del contendere.
Ebbene, nel merito, per quanto riguarda il primo motivo d’appello, secondo cui la Dussmann doveva essere esclusa dalla gara perché priva, al momento della presentazione dell’offerta, della regolarità fiscale, in conseguenza di un debito, grave e definitivamente accertato, col Segretariato Generale della Giustizia amministrativa, derivante dal mancato pagamento di una sanzione pari a 18.000 euro, irrogata in conseguenza del ritardato pagamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062.
Più precisamento, il giudice di prime cure, invece, che respingere il motivo concernente l’asserita mancanza della regolarità fiscale, avrebbe dovuto dichiararlo inammissibile, in quanto né alla data della presentazione dell’offerta, né a quella dell’aggiudicazione, sarebbero emerse, a carico della Dussmann, violazioni fiscali gravi, definitivamente accertate, idonee a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, come risulterebbe dalle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate e dell’ANAC (AVCPASS), facenti fede fini a querela di falso, ma solo successivamente sarebbero emerse alcune cartelle di pagamento concernenti il debito di € 18.000,00.
Preliminarmente, il Consiglio di Stato chiarisce che il contributo unificato, oggetto di omesso pagamento, rientra nella categoria delle entrate tributarie e le sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato e/o ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto tributario, hanno natura fiscale.
Nel merito, il Consiglio di Stato, alla luce dei chiarimenti giurisprudenziali forniti, stabilisce che il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata e, nel caso di specie, la Dussmann risultava priva del requisito della regolarità fiscale.
Inoltre, vi è da dire che, la violazione della obbligazione tributaria era da ritenersi grave, in quanto superiore alla soglia di 5.000 euro, fissata dall’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, espressamente richiamato dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, nonché ‘definitivamente accertata’, poiché, l’invito di pagamento era stato, correttamente, notificato alla Dussmann all’indirizzo del difensore presso il quale aveva eletto domicilio (si vedano le dichiarazioni in tal senso rese dalla detta società), così come, espressamente, previsto dall’art. 248, comma 2, del D.P.R. n. 115 del 2002 che, peraltro, non è stato impugnato, con conseguente cristallizzazione della obbligazione concernente tanto il contributo unificato, quanto la sanzione pecuniaria (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; idem 14 aprile 2020, n. 2397; Cass. Civ., Sez. Trib., 7 luglio 2022, n. 21538).
(…)
Dispositivo
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), accoglie la domanda impugnatoria proposta con l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ed in accoglimento delle censure dell’appellante principale, annulla l’atto di ammissione alla gara della società Dussmann e la conseguente aggiudicazione.
Inoltre, ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, trattandosi di un appalto di servizi, dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria e il subentro nel contratto della Markas, previo riscontro, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
