SOMMARIO: 1. Massima. 2. Il fatto. 3. La decisione. 4. Conclusioni.
Massima
Ai fini dell’esclusione da una pubblica gara, ciò che deve essere provato è soltanto l’unicità del centro decisionale, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte.
Il fatto
La presente sentenza ha origine dal ricorso di primo grado promosso dalla società Dodi Moss s.r.l. avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti con la quale lamentava l’illegittimità dell’esclusione dalla gara d’appalto indetta dal Comune di Varazze per l’affidamento del servizio di direzione lavori e coordinamento della sicurezza nella fase di esecuzione dei lavori di riqualificazione del fronte-mare.
Nello specifico, alla gara indetta dal Comune di Varazze partecipavano e, dunque, presentavano offerta sia la società Dodi Moss S.r.l., in qualità di mandataria di un RTI, che uno dei suoi soci, nella veste di mandatario di altro RTP.
Ebbene, la Commissione giudicatrice nella seduta del 24.7.2023 rilevava che, il soggetto in questione figurava sia in qualità di socio della società, sia in qualità di “componente dell’elenco dei tecnici della società di ingegneria che seguirà personalmente l’incarico”.
Successivamente, il RUP, con provvedimento n. 20047 del 28.7.2023, disponeva l’esclusione di entrambi gli offerenti, contestando la violazione dell’art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, rubricato “divieto di partecipazione alla medesima gara in più di un raggruppamento”.
Di conseguenza, il Comune, a causa dell’esclusione di entrambe le offerte, indiceva un’altra gara.
Di talchè, la società Dodi Moss S.r.l., esclusa dalla precedente gara, con apposite istanze, chiedeva al Comune di agire in autotutela, annullando il provvedimento di esclusione precedentemente emesso, sul presupposto dell’insussistenza delle ragioni poste a fondamento del provvedimento espulsivo.
Il Comune, riesaminata la questione, con provvedimento dell’8.9.2023 n. 23258 confermava l’esclusione della ricorrente (oltre a quella del suo socio), ravvisando, oltre alla violazione dell’art. 48, comma 7, del D.lgs. n. 50/2016, anche il contrasto con l’art. 80, comma 5, lett. m), in quanto il suddetto socio: “figura all’interno della mandataria Dodi Moss … anche e soprattutto come tecnico operativo deputato a far parte del gruppo lavorativo dello stesso Raggruppamento. Trattasi di una doppia veste che, benché non contemplata espressamente dall’art. 48, comma 7, del D.lgs. n. 50/2016, non può non rilevare atteso che, diversamente opinando, verrebbe vanificata la ratio ad essa sottesa, ossia quella di favorire la più ampia partecipazione alla gara pubblica, senza per questo pregiudicare la trasparenza, la serietà e l’indipendenza dell’offerta e, quindi, scongiurare la presenza di un unico centro decisionale. Ciò trova pieno riscontro anche nella disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) D.lgs. n. 50/2016 …. Tale disposizione si attaglia perfettamente al caso di specie essendo del tutto evidente che il rapporto, anche di fatto, rivestito da … all’interno dei due Raggruppamenti, sia tale da concretizzare una situazione di pericolo per l’indipendenza delle offerte presentate dagli stessi”.
Dunque, all’esito di tale vicenda procedimentale, con ricorso di primo grado, la società impugnava sia il provvedimento di esclusione del 28/07/2023, sia l’atto di conferma adottato in data 08/09/2023.
Il Comune di Verazze, costituitosi in giudizio, chiedeva il rigetto del ricorso.
All’esito del giudizio di prime cure, il TAR Liguria rigettava il ricorso.
Avverso tale pronuncia giudiziale la società interponeva appello, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Successivamente, il Comune di Varazze si costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto dell’appello proposto.
All’udienza pubblica del 12.12.2024 l’appello veniva trattenuto in decisione.
La decisione
Il Consiglio di Stato, con la sentenza di cui in epigrafe, passando in rassegna i profili oggetto di gravame, rigetta l’appello proposto ravvisando la violazione dell’art. art. 80 co. 5 d. lgs. n. 50/16 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame).
Nella fattispecie di cui è causa, l’articolo predetto trova applicazione in quanto stabilisce che è escluso dalla gara l’operatore economico che si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento:
– in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c;
– oppure in una situazione di relazione, anche di fatto, per cui sussiste la probabilità che due offerte siano scaturite da un unico centro decisionale.
Sul punto, afferma il Collegio che, come espressamente stabilito da pacifica giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione: “L’ art. 2359 c.c. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, mentre l’ipotesi di collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara (Cons. di Stato n. 1091 del 2013); tali plurimi elementi possono essere costituiti, oltre che da intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese, anche dalla predisposizione di buste identiche contenenti offerte, documenti redatti in modo identico, dalle certificazioni ottenute il medesimo giorno, fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio, nonché dalla spedizione con lo stesso corriere” (C.d.S, V, 30.6.2022, n. 5438).
In sostanza, continua il Consiglio di Stato, ai fini dell’esclusione da una pubblica gara, ciò che deve essere provato è soltanto l’unicità del centro decisionale, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (per l’inquadramento della fattispecie in esame in termini di fattispecie di mero pericolo, C.d.S, V, 14.12.2021, n. 8340).
Stante quanto stabilito dalla normativa di cui al codice appalti vigente al momento dello svolgimento della procedura di gara, l’Amministrazione ha disposto l’esclusione della società sul presupposto della partecipazione plurima del socio, nella specie, nella duplice veste di soggetto autonomamente partecipante (quale mandatario di altro RTP) e in qualità di soggetto “indicato nell’elenco dei tecnici della società di ingegneria che seguirà personalmente l’incarico”.
Sulla base della normativa richiamata, ad avviso del supremo Collegio, tale circostanza integra di per sé il pericolo di commistione delle offerte e, dunque, ad avviso dello stesso la disposta esclusione deve ritenersi legittima.
Continua il Collegio, la violazione del principio di segretezza delle offerte, nonché del principio della concorrenza è ancor più grave se si considera che il socio in esame riveste in seno alla società appellante la qualità di tecnico operativo deputato a far parte del gruppo lavorativo dello stesso raggruppamento.
Inoltre, vi è da dire che le dichiarazioni rese da alcuni responsabili della società appellanti, così come la e-mail inviata dalla società ai soci in data 12.7.2023, non sono idonee a rendere irrilevante il ruolo operativo rivestito dal socio all’interno della società appellante, che lo poneva potenzialmente in grado di avere accesso ad informazioni di carattere riservato, con possibilità di relativa utilizzazione nell’offerta presentata in proprio.
Né tanto meno assume rilievo la circostanza in base alla quale la società ha sede a Genova, mentre il predetto socio risiede a Savona, tenuto conto che gli strumenti offerti dalla tecnologia attualmente in uso, consentono una ampia e fattiva interlocuzione anche tra persone assenti.
Pertanto, alla luce di quanto finora esposto, gli atti impugnati devono ritenersi pienamente legittimi.
Conclusioni
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna l’appellante al rimborso delle spese di lite sostenute dal Comune appellato, che si liquidano in € 4.000 per onorario, oltre accessori di legge.
