SOMMARIO: 1. Massima. 2. Svolgimento del processo. 3. Motivi della decisione. 4. Dispositivo.
Massima
La legge c.d. Spazzacorrotti, con cui il legislatore ha abrogato la figura del millantato credito di cui all’art. 346 c.p. e contestualmente riformulato il testo della fattispecie di traffico di influenze illecite di cui all’art. 346 bis, ha determinato un fenomeno di abolitio criminis con riferimento ai fatti di millantato credito c.d. corruttivo (contemplati dal vecchio art. 346, secondo comma, c.p.). Il venir meno di quest’ultima figura, inoltre, non implica un’automatica riespansione del reato di truffa: non sussiste, infatti, un rapporto di specialità unilaterale tra le figure descritte dagli artt. 640 e 346, comma 2 c.p.
Svolgimento del processo
All’imputato, detenuto presso la Casa circondariale di Frosinone, in concorso con un agente di Polizia penitenziaria non identificato in servizio presso la stessa struttura, era contestato di avere indotto un altro detenuto, prospettandogli l’imminente trasferimento presso un istituto penitenziario della Sardegna, a promettere la somma di euro 3.000 al fine di evitare il trasferimento. Tale somma sarebbe stata suddivisa tra l’imputato e l’agente rimasto ignoto.
Sulla base di tale contestazione, il Tribunale di Roma condannava il ricorrente per il reato di cui all’art. 319 quater cod. pen. con sentenza confermata dalla Corte di appello di Roma.
A seguito di ricorso dell’imputato, la VI Sezione della Corte di cassazione annullava con rinvio tale pronuncia, ritenendo che, nel caso di specie, non potesse ravvisarsi né la prova dell’accordo tra indotto ed induttore né la prova dell’abuso dei poteri da parte del pubblico agente.
All’esito del giudizio di rinvio, la Corte di appello di Roma riqualificava il fatto ai sensi dell’art. 346-bis cod. pen., ritenendo sussistere la continuità normativa di detta fattispecie rispetto all’abrogato reato di millantato credito già previsto dall’art. 346 cod. pen., vigente alla data di commissione del fatto contestato.
Avverso tale pronuncia il ricorrente propone due motivi di impugnazione, lamentando, in primo luogo, che la configurazione del reato di traffico di influenze illecite deve essere esclusa quando non sia accertata una situazione fattuale caratterizzata dalla effettiva esistenza di una relazione e di una capacità di condizionare o di orientare la condotta del pubblico ufficiale e, in secondo luogo, che non si ha rapporto di continuità normativa tra il reato in esame e il reato di millantato credito, previsto e punito dall’art. 346 cod. pen., abrogato dall’art. 1, comma 1, lett. s), legge 9 gennaio 2019, n.3.
Sussistendo un contrasto di giurisprudenza in ordine alla questione articolata nei due motivi di ricorso, la Seconda Sezione della Corte di cassazione rimette, ai sensi dell’art. 618, co. 1 cod. proc. pen., il ricorso alle Sezioni Unite.
Motivi della decisione
(…)
In ordine all’esistenza o meno di un nesso di continuità normativa tra la formulazione vigente dell’art. 346 bis cod. pen. e l’ormai abrogato secondo comma dell’art. 346 cod. pen. si contendono il campo due distinti orientamenti, la cui divaricazione può dirsi provocata essenzialmente dal requisito delle relazioni con il pubblico ufficiale o con l’incaricato di pubblico servizio.
L’orientamento che propende per la continuità normativa fa perno sui seguenti argomenti.
La “nuova” ipotesi di traffico di influenze illecite ingloba anche la condotta del soggetto che si sia fatto dare o promettere da un privato vantaggi personali, rappresentandogli la possibilità di intercedere a suo vantaggio presso un pubblico ufficiale, a prescindere dall’esistenza o meno di una relazione con quest’ultimo. La norma equipara, dunque, sul piano penale, la mera vanteria di una relazione o di un credito con un pubblico funzionario soltanto asserita ed in effetti insussistente (dunque la relazione solo millantata) alla rappresentazione di una relazione realmente esistente con il pubblico ufficiale da piegare a vantaggio del privato.
Ne consegue allora che la condotta contemplata dal nuovo art. 346 bis cod. pen. racchiude la precedente contemplata dall’art. 346 cod. pen., là dove sanzionava la condotta di chi “millantando credito” presso un funzionario pubblico “riceve o fa dare o fa promettere a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione” (comma 1) ovvero “col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare (comma 2). Sostanzialmente sovrapponibili sono, invero, tanto la condotta “strumentale” (stante l’equipollenza semantica fra le espressioni “sfruttando o vantando relazioni (…) asserite e quella “millantato credito”), quanto la condotta principale di ricezione o di promessa, per sé o per altri, di denaro o altra utilità.
L’opposto orientamento, che propende per la discontinuità normativa, si fonda, invece, sui seguenti argomenti.
In primo luogo, la condotta contemplata dall’abrogato art. 346, comma 2 si sostanziava in una forma speciale di truffa (come reso evidente dall’espresso riferimento al “pretesto”, termine che evoca la rappresentazione di una falsa causa posta a base della richiesta decettiva idonea ad indurre in errore la vittima che si determina alla prestazione patrimoniale) e, pertanto, deve ritenersi ora integrare il delitto di cui all’art. 640, comma 1 cod. pen.-
In secondo luogo, per mezzo della nuova ipotesi di reato, il legislatore ha inteso anticipare la soglia di punibilità rispetto a condotte prodromiche alle più gravi condotte di corruzione, come reso ancor più evidente dalla clausola di sussidiarietà posta ad apertura della norma con riferimento agli artt. 318, 319, 319 ter e nei reati di cui all’art. 322 bis cod. pen. Si tratta di condotte che difficilmente avrebbero potuto integrare il delitto di corruzione (neppure nella forma tentata) e che fanno presagire come la tutela siano eminentemente volta a salvaguardare l’attività della pubblica amministrazione nelle sue varie articolazioni nazionali ed internazionali.
In terzo luogo, un reato che era rivolto in maniera preponderante alla tutela del patrimonio della vittima truffata dal “venditore di fumo” difficilmente si presta a realizzare un vulnus alla pubblica funzione. Se ne ricava allora che non vi è necessità di una tutela rispetto a fatti che nessun collegamento, sia in astratto che in concreto, potrebbero avere con gli interessi pubblici teleologicamente tutelati dalla norma penale in esame.
In quarto luogo, il comma 2 dell’art. 346 bis cod. pen. ha previsto la punizione con identica pena (da un anno a quattro anni e sei mesi di reclusione) del soggetto che “indebitamente” dà o promette denaro o altra utilità, fattispecie penale che mal si concilia con un’ipotesi seppur particolare di truffa. Non si comprende, del resto, come possa ipotizzarsi da parte del “truffato” un’aggressione al bene giuridico che la norma intende preservare.
Infine, preponderante risulta essere la mancata riproposizione del termine “pretesto” che fondava il carattere autonomo della fattispecie di cui all’art. 346, comma 2, cod. pen. Sotto tale aspetto, invero, il riferimento “al vanto a relazioni asserite” non può essere inteso come condotta sovrapponibile a quella posta in essere con l’inganno (resa palese con il termine “pretesto”), dovendosi ritenere che l’enunciazione da parte del mediatore faccendiere al rapporto con i pubblici poteri non sia rivolto ad indurre in errore per mezzo di artifici e raggiri il cliente, quanto necessariamente a prospettare, seppure non in termini di certezza, la concreta possibilità di influire sull’agente pubblico. In altri termini, la condotta del mediatore faccendiere è tesa non a sfruttare una relazione inesistente ma a vantare la concreta possibilità di riuscire ad influenzare l’agente pubblico, comportamento che si pone, a ben osservare, nella fase immediatamente prodromica rispetto alla commissione di uno dei reati enunciati nella clausola di sussidiarietà contenuta nell’incipit della norma penale di cui all’art. 346 bis cod. pen.
Le Sezioni Unite hanno composto il contrasto, mostrando di aderire nella sostanza alla seconda tesi prospettata.
Ancor prima, svolgono alcune considerazioni relative agli elementi di novità della “nuova” versione dell’art. 346-bis cod. pen. In particolare, si sottolinea, spicca l’inserimento nel testo dell’art. 346-bis cod. pen., accanto al verbo «sfruttando», del verbo «vantando», riferito ora non solo a «relazioni esistenti» con un pubblico agente, ma anche a relazioni «asserite».
Ciò premesso, le Sezioni Unite ricordano che l’unico criterio attendibile per risolvere questa peculiare ipotesi di successioni di leggi penali nel tempo è quello fondato sul criterio logico-formale del raffronto strutturale tra le descritte fattispecie incriminatrici. L’interprete, quindi, per accertare se vi sia stata abolitio criminis, deve procedere al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte che si succedono nel tempo, quella precedente e quella successiva all’intervento del legislatore, al fine di verificare la sussistenza dì uno spazio comune alle dette fattispecie. Se l’intervento legislativo posteriore altera la fisionomia della fattispecie, nel senso che sopprime un elemento strutturale della stessa e, quindi, la figura di reato in essa descritta, ci si trova – di norma – di fronte ad una ipotesi di abolitio criminis: il fatto cioè, già penalmente rilevante, diventa penalmente irrilevante per effetto dell’abrogazione di quell’elemento, quale conseguenza del mutato giudizio di disvalore insito nella scelta di politica criminale e trova applicazione la disciplina prevista dal secondo comma dell’art. 2 cod. pen.-
Alla stregua di tali principi, è possibile fondatamente sostenere che la scelta del legislatore del 2019 di abrogare l’art. 346 cod. pen. e contestualmente di modificare- nei termini sopra tratteggiati- il contenuto dell’art. 346-bis cod. pen., ha comportato un fenomeno di abolitio criminis con riferimento ai fatti di millantato credito c.d. “corruttiva”, già previsti dall’art. 346, secondo comma, cod. pen.
A tale conclusione si perviene sulla scorta delle seguenti due argomentazioni.
Depone, in primo luogo, in tal senso il confronto strutturale tra le due fattispecie. Mentre nella figura prevista dall’abrogato art. 346, secondo comma, cod. pen., il reato era monosoggettivo, in quanto la disposizione era tutta “concentrata” sulla condotta dell’unico soggetto di cui era prevista la punizione («millantando credito [ … ] riceve, si fa dare o promettere [ … ] con il pretesto [ … ]» ), nella figura prevista dal “nuovo” art. 346-bis cod. pen., il reato è al contrario, normativamente plurisoggettivo, perché si sanzionano – con fa stessa pena – entrambe le parti di una intesa. Specificamente, sono sanzionati sia il trafficante di influenze che “vanta una relazione asserita”, sia il committente che dà o promette denaro o altra utilità. L’illecito si atteggia pertanto come reato-contratto e il medesimo trattamento sanzionatorio riservato ad entrambi i coautori, compreso il privato che paga o che promette di pagare, è ragionevolmente compatibile con i principi costituzionali di materialità e di offensività solamente ritenendo che il committente, lungi dall’essere un soggetto ingannato, è consapevole che il trafficante non ha (ancora) una relazione effettiva con il pubblico agente.
Infine, un ulteriore elemento è rappresentato dalla differente formulazione letterale delle due fattispecie. Nell’art. 346, secondo comma, cod. pen. la formula «millantando credito presso un pubblico ufficiale o un pubblico impiegato», tradizionalmente evocatrice di un’attività latamente ingannatrice, è collegata a quella «col pretesto di dover comprare il favore» di quel pubblico agente «o di doverlo remunerare». Il termine ” pretesto” è espressione di una componente frodatoria, assente nel “nuovo” art. 346~bis cod. pen. In quest’ultimo, invero, la formula «vantando relazioni […) asserite» potrebbe ritenersi parificabile a quella del «mlllantando credito» di cui alla disposizione abrogata, senza potersi considerarsi comprensiva anche dello specifico sintagma «col pretesto di comprare».
È ragionevole allora ritenere che il legislatore abbia inteso far riferimento non alla ipotesi del soggetto tratto in inganno dal mediatore (che resta, in tal modo, espunta dall’ambito del penalmente rilevante, a norma dell’art. 2, secondo comma, cod. pen.), ma a quella di colui che partecipa a pieno titolo ad una intesa criminosa. Il soggetto è punibile perché, pur consapevole che la relazione con il pubblico funzionario è ancora inesistente e solo “vantata”, decide di fare affidamento sulla potenziale capacità del mediatore di instaurare quel “rapporto affaristico”: in tal modo concorrendo a determinare quella effettiva messa in pericolo del bene giuridico protetto, che è, in una lettura costituzionalmente orientata, l’unica condizione che può legittimare l’omogeneo trattamento sanzionatorio per entrambi i correi.
Venendo poi alla questione della conseguente riespansione della fattispecie di cui all’art. 640 c.p. con conseguente riqualificazione dei fatti in termini di truffa, le Sezioni Unite escludono un automatico effetto riespansivo: ciò si potrebbe astrattamente ammettere solamente se fosse possibile riconoscere l’esistenza di un rapporto di specialità tra una norma speciale abrogata e altra norma generale preesistente, che torna così ad essere applicabile anche ai fatti pregressi. Tuttavia, tra le norme previste dagli artt. 640 e 346, secondo comma, cod. pen. non esisteva affatto un rapporto di genere a specie, inteso come relazione di specialità unilaterale per specificazione o per aggiunta: perché il confronto della struttura astratta dei due Illeciti permette di affermare che nella fattispecie del millantato credito c.d. “corruttiva” non erano presenti tutti gli elementi costitutivi della truffa, ma solo alcuni latamente comuni (il millantare credito in una, gli artifici e raggiri nell’altra) ed altri specializzanti (il pretesto di dover comprare o remunerare, la promessa di altra utilità); senza, però, che nell’art. 346, secondo comma, cod. pen. fossero richiamati gli ulteriori elementi specializzanti propri del solo reato di truffa (l’induzione in errore, l’atto di disposizione patrimoniale e l’ingiusto profitto con altrui danno). Il rapporto tra le due considerate norme incriminatrici si atteggiava, cioè, come relazione di specialità bilaterale o “di interferenza”, in cui ognuna delle fattispecie poste a raffronto presenta elementi speciali ulteriori ed estranei rispetto all’ altra: ipotesi queste che, per quanto innanzi premesso, non rientrano nella sfera di operatività della regola dettata dall’art. 15 cod. pen.
Il rapporto tra le norme rispettivamente previste dagli artt. 346, secondo comma, e 640 cod. pen., dunque, poteva dar luogo solo ad un concorso formale eterogeneo di reati, laddove la condotta accertata avesse realizzato contemporaneamente gli elementi riconducibili ad entrambe le fattispecie incriminatrici, qualificate da disomogeneità strutturale.
Per le vicende verificatesi prima della entrata in vigore della legge n. 3 del 2019, dunque, va negata la possibilità di una “automatica” riespansione applicativa dell’art. 640 cod. pen., laddove risulti che i fatti siano stati addebitati all’imputato e accertati in base alla sola disposizione a suo tempo prevista dall’abrogato art. 346, secondo comma, cod. pen., e siano mancate una formale contestazione e un accertamento anche degli elementi specializzanti riconducibili al reato di truffa.
Ne consegue che, abolita la fattispecie di millantato credito c.d. “corruttiva”, l’imputato può essere chiamato a rispondere dell’altro reato, quello di truffa, purché nel processo siano stati formalmente contestati e accertati in fatto tutti gli elementi costitutivi della relativa diversa fattispecie. Ad analoga soluzione si perviene per le condotte poste in essere dopo l’entrata in vigore della legge n. 3 del 2019 che restavano (e restano tuttora) punibili ai sensi dell’art. 640 cod. pen., in presenza di tutti i relativi elementi costitutivi, purché formalmente contestati all’imputato e accertati in fatto nel processo.
Affermati tali principi di diritto, i giudici del massimo consesso nomofilattico ritengono di accogliere il ricorso presentato dall’imputato. In particolare, il secondo motivo è ritenuto fondato, seppure con taluni limiti. Infatti, i fatti accertati, verificatisi prima della entrata in vigore della legge n. 3 del 2019, avevano integrato gli estremi dell’ipotesi criminosa del millantato credito c.d. “corruttivo. Ne discende che la sentenza gravata va cassata per avere i giudici di merito ritenuto erroneamente di riqualificare quelle condotte ai sensi del “nuovo” art. 346-bis cod. pen.
La riconosciuta esclusione, nei termini sopra indicati, di una continuità normativa tra la fattispecie dell’abrogato art. 346, secondo comma, cod. pen. e quella del modificato art. 346-bis cod. pen. – per effetto delle modifiche introdotte dalla novella legislativa n. 3 del 2019 – aveva comportato, con riferimento al caso di specie, un fenomeno di abolitio criminis, regolato dall’art. 2, secondo comma, cod. pen. Allo stesso tempo, l’assenza di un rapporto di specialità ai sensi dell’art. 15 cod. pen. tra la fattispecie incriminatrice abrogata e quella prevista dall’art. 640 cod. pen. osta ad un’automatica applicazione “in via espansiva” della norma riguardante la truffa delitto di cui, nel caso di specie, non erano stati formalmente contestati né accertati tutti gli elementi costitutivi, compresi quelli specializzanti di tale reato (in particolare, l’induzione in errore e l’ingiusto profitto con altrui danno).
Da qui il riconoscimento della fondatezza del secondo motivo del ricorso, con assorbimento dell’esame del primo motivo ed annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
(…)
Dispositivo
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
