SOMMARIO: 1. Massima. 2. Il fatto. 3. La decisione. 4. Conclusioni.
Massima
È rimessa alle Sezioni Unite la seguente questione: “se le garanzie previste dall’art. 103 c.p.p. per le ispezioni, le perquisizioni e i sequestri negli uffici dei difensori si applicano anche nel caso in cui il difensore sia sottoposto ad indagine o sono limitate al solo difensore dell’indagato o dell’imputato nel procedimento in cui sorge la necessità di procedere all’atto di ricerca della prova.”
Il fatto
La pronuncia in commento trae origine da un decreto di perquisizione e sequestro emesso nei confronti di un avvocato indagato per il reato di cui agli artt. 110 e 356 cod. pen. — frode nell’esecuzione di contratti — nella sua veste di co-amministratore di fatto e titolare di quote di una società a responsabilità limitata, della quale rivestiva altresì la qualità di legale. Secondo l’imputazione cautelare, il ricorrente, in concorso con terzi, avrebbe violato dolosamente gli obblighi di manutenzione straordinaria previsti dal contratto di locazione immobiliare stipulato tra la predetta società e un ente pubblico, al quale era successivamente subentrato, quale controparte negoziale, il Ministero della Giustizia.
Le condotte contestate venivano qualificate come specifiche e reiterate manifestazioni di malafede, consistite nell’aver posto in essere espedienti maliziosi o ingannevoli idonei a far apparire la conformità agli obblighi contrattuali, mentre i mancati interventi manutentivi avevano determinato nel tempo un ingravescente deterioramento del bene immobile — soprattutto a fronte di importanti infiltrazioni meteoriche del lastrico solare — con conseguenti situazioni di pericolo per i dipendenti e gli astanti degli uffici pubblici e condizioni di insalubrità dei luoghi di lavoro.
L’indagato proponeva richiesta di riesame avverso il decreto di perquisizione e sequestro, eccependo tra l’altro la violazione delle garanzie previste dall’art. 103 c.p.p. in ragione dell’esecuzione delle operazioni presso la sede del proprio studio legale. Il Tribunale del Riesame di Bari rigettava la richiesta dando atto che il luogo ove erano state materialmente eseguite le operazioni differiva da quello risultante presso il Consiglio dell’Ordine quale studio del ricorrente, corrispondendo invece alla sua residenza anagrafica; nel corso della perquisizione era, però, emerso che l’immobile era in realtà utilizzato come ufficio da più persone, tra cui il ricorrente stesso e altri colleghi avvocati.
In particolare, con riferimento all’eccezione attinente all’art. 103 del codice di rito — che, al comma 3, prescrive, a pena di nullità, l’avviso al Consiglio dell’Ordine forense affinché il presidente o un consigliere delegato possano assistere alle operazioni, e, al comma 4, prescrive che alle operazioni proceda personalmente il giudice o, nelle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di autorizzazione del giudice — il Tribunale aderiva all’orientamento secondo cui dette garanzie non introducono un principio “immunitario” per chiunque eserciti la professione legale. Esse si applicano, infatti, esclusivamente nel caso in cui debba essere tutelata la funzione difensiva o l’oggetto della difesa nei confronti di colui che riveste la qualità di difensore in forza di mandato ritualmente conferito, e a condizione che non sia sottoposto egli stesso ad indagine[1].
Avverso l’ordinanza del Tribunale il ricorrente proponeva ricorso per cassazione, articolato in due motivi.
Con il primo motivo deduceva la violazione degli artt. 247, comma 1, 252 e 253 c.p.p.., censurando l’assenza nel decreto di perquisizione e sequestro dei criteri di selezione del materiale informatico, con conseguente vizio di apparenza della motivazione.
Con il secondo motivo — e più rilevante ai fini dell’ordinanza remissiva in esame — il ricorrente denunciava la violazione dell’art. 103 c.p.p. per l’omessa attivazione delle garanzie ivi previste in relazione agli atti di ricerca della prova eseguiti nell’ufficio di un professionista che, nella sua qualità di avvocato, svolgeva attività di difesa in favore della medesima società coinvolta nelle indagini. A fondamento della doglianza, la difesa richiamava il principio secondo cui le garanzie di cui all’art. 103 c.p.p. — finalizzate a prevenire abusive intrusioni nella sfera difensiva e a tutelare il segreto professionale — non sono limitate al difensore dell’indagato o dell’imputato nel procedimento in cui sorge la necessità dell’attività di ispezione, di ricerca o di sequestro. Esse devono essere osservate in tutti i casi in cui tali atti sono eseguiti nell’ufficio di un professionista iscritto all’albo degli avvocati e procuratori che abbia assunto la difesa di assistiti, anche fuori del procedimento in cui l’attività di ricerca, perquisizione e sequestro è compiuta[2].
Il Procuratore Generale, richiamando nella memoria trasmessa ai sensi dell’art. 611 c.p.p. il medesimo orientamento ermeneutico avallato dall’ordinanza impugnata, concludeva per il rigetto del ricorso. Evidenziava, in particolare, come il ricorrente — oltre ad essere avvocato e, in tale veste, asserito difensore in processi civili ed amministrativi della società coinvolta nelle indagini — fosse anche indagato nel medesimo procedimento nella qualità di amministratore di fatto della stessa compagine societaria. Accedere alla tesi della difesa avrebbe condotto, secondo l’interpretazione offerta dal Procuratore Generale, all’aberrante conseguenza per cui sarebbe sufficiente la qualità di difensore di una società o di un coindagato per ottenere una sostanziale immunità da qualsiasi attività di perquisizione, determinando uno «scudo penale eccessivamente sproporzionato rispetto alle garanzie salvaguardate dalla norma».
La decisione
Il Collegio ritiene che la questione posta dal ricorrente con il secondo motivo renda necessaria la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite, in ragione di un contrasto ermeneutico che presenta una duplice natura: «orizzontale», tra i diversi orientamenti delle sezioni semplici, e «verticale», per la posizione asimmetrica di uno di essi rispetto ai principi di diritto affermati dal Supremo Consesso.
Il fondamento normativo della rimessione è rinvenuto nell’art. 618, comma 1-bis, c.p.p., introdotto dall’art. 1, comma 66, della legge 23 giugno 2017, n. 103, il quale istituisce un meccanismo di rimessione obbligatoria alle Sezioni Unite ogniqualvolta una sezione semplice intenda discostarsi da un principio di diritto da esse enunciato. Come già chiarito dalle Sezioni Unite con la pronuncia Botticelli, tale meccanismo opera anche con riguardo alle decisioni anteriori all’entrata in vigore della novella: la mancanza di una disciplina transitoria e la ratio nomofilattica della previsione inducono a identificare il valore di “precedente vincolante” con la sola fonte di provenienza — il Supremo Consesso — indipendentemente dalla collocazione temporale della decisione rispetto alla riforma (cfr. Sez. Un., 19 aprile 2018, n. 36072, Botticelli).
Appare opportuno evidenziare come, in passato, le Sezioni Unite si siano già pronunciate sull’ambito applicativo dell’art. 103 c.p.p. con due sentenze coeve e in larga misura complementari: le sentenze n. 24, De Gasperini, e n. 25, Grollino, del 12 novembre 1993.
Con la sentenza De Gasperini il Supremo Consesso affermò che il divieto di sequestrare presso i difensori «carte o documenti relativi all’oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato», previsto dall’art. 103, comma 2, c.p.p., non è limitato all’ipotesi in cui il sequestro sia disposto nell’ambito del medesimo procedimento in cui si svolge l’attività difensiva, né all’ipotesi in cui tale attività sia ancora in corso, operando pertanto anche quando essa concerne un procedimento diverso. Chiarì altresì la diversa struttura delle garanzie in relazione alla tipologia dell’atto di ricerca della prova: mentre per le ispezioni e le perquisizioni la garanzia è collegata ai locali dell’ufficio del difensore, per i sequestri — così come per le intercettazioni e il controllo della corrispondenza — essa «è collegata direttamente alle persone (difensori e consulenti tecnici), sicché il divieto opera anche quando l’attività diretta al sequestro si svolge in luogo diverso dall’ufficio» (cfr. Cass. pen., Sez. Un., 12 novembre 1993, n. 24, De Gasperini). Su tali basi le Sezioni Unite rigettarono il ricorso del Pubblico Ministero avverso l’ordinanza del Tribunale del riesame che aveva annullato il decreto di sequestro di documenti relativi all’attività difensiva svolta da un procuratore legale indagato per concorso nella detenzione di sostanze stupefacenti con il proprio assistito.
Simmetricamente, con la contestuale sentenza Grollino il Supremo Consesso ribadì tali principi con specifico riferimento alle ispezioni e perquisizioni, enunciando la formula destinata a divenire cardine dell’elaborazione successiva: «le disposizioni a tutela dell’attività difensiva vanno osservate in tutti i casi in cui tali atti vengono eseguiti nell’ufficio di un professionista, iscritto all’albo degli avvocati e procuratori, che abbia assunto la difesa di assistiti, anche fuori del procedimento in cui l’attività di ricerca, perquisizione e sequestro viene compiuta» (cfr. Cass. pen., Sez. Un., 12 novembre 1993, n. 25, Grollino). Sulla scorta di tale arresto ermeneutico, dunque, venne dichiarata la nullità del decreto di perquisizione e sequestro eseguito nello studio del difensore senza l’osservanza delle prescrizioni di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 103 c.p.p.
Il fondamento delle due pronunce riposa su una duplice argomentazione. Sul piano letterale, si osserva che il termine “difensori” — sebbene inserito nel Libro I del codice di procedura penale, dedicato ai soggetti del procedimento — non reca alcun elemento da cui inferire una limitazione delle garanzie ai soli atti compiuti nel procedimento in cui è svolta l’attività difensiva. Il lemma deve essere riferito alla qualità professionale del soggetto e non al rapporto processuale instaurato nel procedimento de quo. Tale interpretazione è corroborata dall’utilizzo di analoga terminologia negli artt. 97, comma 2[1], e 613, comma 1[2], c.p.p., nonché dalla Relazione al Progetto Preliminare del codice di rito, dalla quale emerge che le disposizioni erano state concepite a presidio dell’attività difensiva come tale, e non in quanto collegata a un singolo procedimento.
Sul piano teleologico, il Supremo Consesso individuò la ratio dell’art. 103 c.p.p. nell’esigenza di evitare che sequestri, ispezioni e perquisizioni non strettamente necessari, eseguiti negli uffici dei difensori in modo incontrollato, potessero determinare l’acquisizione o la conoscenza di atti relativi a rapporti difensivi estranei al procedimento in corso, con conseguente vulnus del segreto professionale tutelato dagli artt. 200 e 256 c.p.p. e, in ultima analisi, dell’inviolabilità del diritto di difesa garantita dall’art. 24 della Costituzione. Una diversa soluzione avrebbe dato luogo a una «irragionevole differenziazione a seconda del procedimento nel quale vengono compiuti gli atti» e a una «ingiustificata disparità di trattamento», poiché l’entità del pregiudizio arrecabile con il sequestro di carte o documenti relativi all’oggetto della difesa non dipende né dal procedimento in cui il sequestro è disposto né dall’attualità del rapporto difensivo.
Le due sentenze del 1993 adottarono, dunque, un’interpretazione delle garanzie di cui all’art. 103 c.p.p. che «abbraccia a tutto tondo la qualità professionale del difensore piuttosto che lo specifico mandato difensivo rilevante nel procedimento penale in cui sorge l’esigenza di compiere l’attività di ricerca della prova». Esse non si occuparono tuttavia, nemmeno in via incidentale, dell’ipotesi in cui il difensore assuma al contempo la veste di indagato: la lacuna costituisce il nucleo del contrasto ermeneutico che l’ordinanza in commento è chiamata a segnalare al Supremo Consesso.
Attorno a tale ipotesi si sono infatti sviluppati, nelle sezioni semplici, due indirizzi radicalmente contrapposti. Secondo un primo orientamento, collocato nel solco dell’ermeneusi tracciata dalle statuizioni già richiamate, le garanzie di cui all’art. 103 c.p.p. sono collegate alla funzione difensiva in quanto tale — alla qualità professionale del soggetto sottoposto all’atto di indagine — e non al fatto che l’attività di difesa sia stata svolta in determinati procedimenti penali. Esse vanno pertanto osservate in tutti i casi in cui gli atti siano eseguiti nell’ufficio di un professionista iscritto all’albo degli avvocati che abbia assunto la difesa di assistiti, anche in procedimenti civili, e anche quando il difensore rivesta la qualità di indagato nel medesimo procedimento (cfr., in ordine cronologico, Cass. pen., Sez. V, 19 marzo 1997, n. 1400, Sinapolice, cui si aggiungono Cass. pen., Sez. VI, 12 marzo 2001, n. 20295, De Mari — che ha qualificato le garanzie non come “privilegi di categoria” bensì come riflesso dell’inviolabilità del diritto di difesa ex art. 24 Cost. —, Cass. pen., Sez. IV, 3 aprile 2014, n. 23002, Trotta, nonché, da ultimo, Cass. pen., Sez. II, 25 ottobre 2022, n. 44892, Morgantini, che ha esplicitamente applicato il medesimo principio a una fattispecie in cui il difensore rivestiva anche la veste di indagato).
In tale prospettiva viene altresì ribadito che, mentre per le perquisizioni la garanzia è collegata all’esecuzione presso i locali dell’ufficio, per i sequestri il divieto di acquisire documenti relativi all’oggetto della difesa è collegato direttamente alla persona del difensore, in linea con quanto previsto dall’art. 4 della Direttiva 2013/48/UE, sicché il divieto opera anche quando l’attività di sequestro si svolga in luogo diverso (cfr. Cass. pen., Sez. II, 30 marzo 2017, n. 19255, Bennani). Emblematica, infine, è l’affermazione secondo cui tali garanzie mirano a prevenire il pericolo di abusive intrusioni nella sfera difensiva e, dunque, «le garanzie di libertà dei difensori, previste dall’art. 103 c.p.p., sono apprestate a tutela non della dignità professionale degli avvocati, ma del libero dispiegamento dell’attività difensiva e del segreto professionale, che trovano il diretto supporto nell’art. 24 della Costituzione, che sancisce la inviolabilità della difesa, come diritto fondamentale della persona» (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 27 ottobre 1992, n. 3804, Genna).
In senso diametralmente opposto si è sviluppato un secondo orientamento che — pur muovendo dalla medesima premessa per cui le garanzie dell’art. 103 c.p.p. presidiano il diritto di difesa dell’assistito — ne esclude l’operatività quando il difensore sia indagato nel medesimo procedimento in cui è disposto l’atto di ricerca della prova. In tale ipotesi, si afferma, «non viene in rilievo la tutela della funzione difensiva e dell’“oggetto della difesa”, cui è finalizzata la disposizione in esame, atteso che il soggetto attivo del reato non è la persona assistita bensì una persona che esercita la professione legale» (cfr. Cass. pen., Sez. II, 12 novembre 1998, n. 6766, Benini; in termini conformi Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2003, n. 35469, Daccò; Cass. pen., Sez. II, 6 maggio 2006, n. 31177, Castellini; Cass. pen., Sez. V, 5 dicembre 2011, n. 12155, Ranieri; Cass. pen., Sez. II, 16 maggio 2012, n. 32909, Marsala; Cass. pen., Sez. VI, 9 novembre 2018, n. 8295, Santimone).
Il punto di approdo più recente e sistematicamente elaborato di tale indirizzo, peraltro, estende l’esclusione all’intera gamma degli atti previsti dall’art. 103 c.p.p. — ispezione, perquisizione e sequestro — affermando che le garanzie in esame non introducono un «principio immunitario per chiunque eserciti la professione legale», bensì operano esclusivamente quando vi sia l’esigenza di tutelare la funzione difensiva o l’oggetto della difesa nei confronti di chi rivesta la qualità di difensore in forza di mandato ritualmente conferito, e a condizione che non sia sottoposto egli stesso ad indagine (cfr. Cass. pen., Sez. II, 13 novembre 2024, n. 44941, Addeo).
Tale statuizione, in particolare, articola il ragionamento di esclusione dell’operatività delle guarentigie su un triplice ordine di argomenti. Sul piano letterale, censura la non consentita equiparazione tra la nozione di “difensore” e quella generica di “avvocato”, rilevando come l’indirizzo estensivo ometta di considerare la collocazione topica della norma nel Titolo VII del Libro I del codice, dedicato al difensore dell’imputato — argomento, quest’ultimo, esplicitamente disatteso dalle Sezioni Unite nel 1993. Sul piano sistematico, valorizza la finalità della disposizione, intesa a tutelare l’imputato contro attività investigative pervasive della sfera confidenziale del mandato difensivo. Sul piano logico, osserva che le garanzie mirano a prevenire intrusioni idonee ad arrecare un vulnus al corretto svolgimento del mandato; vulnus che per definizione non si configura quando è il difensore stesso ad essere indagato.
Il contrasto così delineato presenta, dunque, la duplice connotazione — orizzontale e verticale — cui fa riferimento la Sezione rimettente. Sul piano orizzontale, i due indirizzi delle sezioni semplici si fronteggiano in termini inconciliabili. Sul piano verticale, invece, la dimensione del contrasto è particolarmente significativa: l’indirizzo restrittivo, nella misura in cui esclude la rilevanza della qualità professionale del soggetto e subordina l’operatività delle garanzie alla condizione che il difensore non sia egli stesso indagato, si pone in tensione con la lettura ampia della norma adottata dalle Sezioni Unite nel 1993, le quali avevano radicato le garanzie non nel singolo mandato processuale ma nella qualità professionale del difensore come tale. In ragione di tale posizione asimmetrica rispetto al precedente nomofilattico, la rimessione alle Sezioni Unite risulta obbligatoria ai sensi dell’art. 618, comma 1-bis, c.p.p.
Conclusioni
Alla luce del contrasto ermeneutico registrato, la Sesta Sezione della Corte di Cassazione rimette il ricorso al Supremo Consesso affinché risolva la questione di diritto così formulata: «se le garanzie previste dall’art. 103 c.p.p. per le ispezioni, le perquisizioni e i sequestri negli uffici dei difensori si applicano anche nel caso in cui il difensore sia sottoposto ad indagine o sono limitate al solo difensore dell’indagato o dell’imputato nel procedimento in cui sorge la necessità di procedere all’atto di ricerca della prova».
